律所证券法律业务的主要问题汇总 

近年来,全国范围内有21家律师事务所被证监会或派出机构实施行政处罚或行政监管措施,处罚呈现加重趋势。其中,北京辖区共有4家律师事务所、13名律师受到行政处罚,1名律师被市场禁入;16家律师事务所或分所、27名律师被中国证监会及其派出机构出具行政监管措施或监管关注函;6家律师事务所或分所被采取自律监管措施。

 

当前,监管部门对律所执业监管以行政责任为主,包括行政处罚、行政监管措施等。此外,市场上还出现了投资者因为上市公司虚假陈述而向中介机构追究民事赔偿责任的案例。相关的行政处罚案件多集中于首次公开发行及并购重组等领域。从现有的处罚案例可以看出,对律师事务所或律师行政处罚的主要依据为《证券法》第173条和第223条,归责也均以“未勤勉尽责”为依据。

 

根据日常监管情况,北京证监局梳理了律师事务所证券执业中存在的主要问题,表现在以下几个方面:

 

一、配合或直接参与造假等违法行为

 

在证券法律业务活动中,律师是法定的参与者。尽管律师事务所和律师参与证券业务源于委托人的委托,但是由于上市公司、证券期货经营机构等资本市场的委托人具有较强的公众属性,律师不但对业务委托人负有忠实义务,对投资者、资本市场乃至社会公众的公共利益都负有较为重大的责任。因此,证券律师的独立性和公共使命应当得到强化。但是个别律所律师背弃执业操守,放弃道德底线,与委托人沆瀣一气,弄虚作假,直接参与违法活动,性质非常恶劣。比如,某律师事务所在核查新大地IPO项目中,在未对访谈对象访谈的情况下制作虚假的访谈笔录,主动参与造假,严重损害了资本市场的运行和投资者的利益。

 

二、项目核查程序不完备、方法不全面

 

作为法律专业人士,少数律师在执业过程中法定程序履行不到位,核查工作流于表面走过场,所属律所把关不严,履职尽责不到位。具体表现为,事先未制定核查验证计划,核查过程中未合理运用查验方法、未搜集相关证据或未将核查程序留痕,事后缺乏对证据材料的专业分析。比如,某律师事务所在为天丰节能IPO项目提供法律服务时,因未编制查验计划受到行政处罚;某律师事务所为绿大地IPO项目提供法律服务时,虽然实地查看和查验法律文书,但未向土地管理部门核实土地使用权情况而受到处罚。在2016年专项检查中,也发现有些律所对重组标的公司历史沿革中,增资和股权转让情况的核查,存在未收集相关支付凭证、股权转让协议等证据材料的情况。

 

三、没有履行法律专业人士的特别注意义务

 

法律专业人士的特别注意义务不但高于普通人的一般注意义务,也高于律师从事非证券业务的要求。证券律师对委托人提供的资料要保持审慎的怀疑态度,应当尽力收集各方面的证据,在自己的专业能力范围内判断证据是否真实、完整、准确、有效,并进行交叉验证,直至确认事实的真实性满足法规要求和内心确信。但是,不少证券律师没有能够履行专业人士的职责和义务,特别是在重大合同、重大债权债务、关联关系、知识产权、土地使用权等与法律相关的业务领域,没有对真实性、合法性、有效性和风险事项进行审慎查验。


其中,由于关联关系判断错误而被处罚或采取行政监管措施的案例占比很高。


比如在IPO项目核查过程中,某律师事务所未对发行人天能科技重大合同的有效性(即政府市政工程项目必须进行招标)尽到注意义务,某律师事务所未对发行人苏州恒久知识产权的查验(专利权未缴纳年费失效,导致权利状态与事实不符)履行注意义务,某律师事务所未对关联关系的核查(新大地与梅州绿康、梅州曼陀神露山茶油专卖店、鸿达装饰等关联关系)履行注意义务,某律师事务所就上市公司股东大会出具法律意见时未发现公司没有按照规定披露会议召开地点的事实等。

 

四、律所对律师执业行为的内控机制不到位

 

当前,大部分律师事务所执业行为呈现以合伙人个人为核心的“个体户”单干特点,事务所组织较为松散,即使存在管委会等集中管理机制,执业行为的一致性和整体性依然不高,对律师执业行为的质量控制较为弱化。具体表现为,部分律所未建立风险控制、内核复核、利益冲突和内幕交易防范等制度;或虽然有制度但内容宽泛、要素不齐全,执行过程流于形式,不能有效约束律师执业行为的合规性。2016年专项检查中,主要发现:个别律所未制定风险控制或内部复核制度;有些律所只复核主要法律意见书,未复核专项法律意见书、补充法律意见书等其他法律意见书;有些律师提交内核的时间未按照律所内核制度执行;有些律所没有制定违规买卖股票、内幕交易防范制度;还有个别律所尽管建立了制度,但管理不严,律师助理及亲属自查期间存在买卖股票行为。

 

五、欠缺专业机构应有的规范、专业、严谨

 

律师事务所在证券法律业务执业过程中应当不断提升自身的专业能力和水平,时刻以专业的水准为委托人服务并履行相应的社会责任。但是,有些律所以放宽执业标准降低成本或取悦客户,执业质量不高。


具体表现为,法律意见书对关键事项含糊其辞,结论不明确;法律意见书不符合形式要求,未充分披露法律风险,甚至出现一些事实错误和文字错误。如某律师事务所为国投中鲁出具的法律意见书使用“应当不存在重大法律障碍”的措辞。有的律所出具的法律意见书中存在引用文号、法定代表人、合同名称、登记产权人等事实描述与底稿不符。有的律所出具的法律意见书中存在税率、冻结裁定、批复情况等事实描述与底稿不符。有的律所出具的法律意见书存在出资额、土地面积等事实描述与底稿不符。有的律所出具的法律意见书中存在评估值引用、认缴出资等事实描述与底稿不符。有些律所没有制定利益冲突防范制度,在执行中也只是简单对比或口头沟通,对于执业冲突的防范意识较弱。

 

六、常年法律顾问律师对上市公司日常合规经营的把关作用体现不充分

 

公司治理、信息披露、规范经营和关联交易是上市公司日常合规经营的重要内容。作为上市公司常年法律顾问的常任律师,在完成公司日常法律服务工作的基础上,还应当依照《证券法》的三公原则,依托公司治理的合规要求,指导并规范上市公司合规经营,维护资本市场各项法律法规的正确实施,维护资本市场的公平和正义。这些要求实际上是《律师执业管理办法》第二条在证券法律业务活动领域的具体化,可以理解为强调常任律师在上市公司日常合规经营中的重要作用,要求常任律师延伸证券法律业务服务链,为上市公司的公司治理、信息披露和关联交易提供持续的合规法律服务。常任律师是上市公司的律师,而不仅仅是实际控制人、大股东、董事会或者经理层的律师,不能对上市公司的个别特定利益主体惟命是从。


我们在实践中经常能够看到,上市公司常任律师只为少数核心高管服务,对实际控制人或大股东鞍前马后、毕恭毕敬,对上市公司的公司治理、信息披露、关联交易等合规经营工作的把关作用体现不充分,丧失履职的独立性和客观公正立场,没有承担对中小投资者和资本市场公众应有的专业责任,牺牲广大中小股东的利益。另外,少数常任律师在给上市公司核心高管提供服务过程中,角色定位已发生变化,积极为高管利益交换和利益输送出谋划策,经常游走于法律边缘和灰色地带,处于危险境地。

 

七、律师事务所对证券律师的职业道德建设和利益冲突及内幕交易防范不到位

 

我国律师执业活动具有浓厚的个体化特色,律师事务所对律师执业活动难以把控,证券业务中的职业道德、利益冲突和内幕交易风险较高。由于证券律师的执业特点,律师往往深度参与上市公司的重大经营活动,与公司的实际控制人、大股东和经理层接触密切,对上市公司的重大决策有较大的影响力,掌握着上市公司和资本市场上大量的敏感信息。


行业内一些律师利用自身法律专业人士和信息优势,不顾利益冲突,突破职业道德底线,直接或间接以项目管理、股权投资等名义开展经营活动。更有甚者,不惜以自身声誉和执业生涯为代价,打内幕交易的擦边球或者直接进行内幕交易,既降低了证券律师群体的社会评价,又损害了资本市场广大投资者的利益。比如,某律师在参与蓝色光标发行股份购买资产过程中,利用内幕信息从事内幕交易,受到中国证监会处罚。

 

上述问题,是近年来北京证监局在开展律师事务所证券法律业务监管工作中发现的较为突出的问题。律师事务所作为资本市场重要的中介机构,职业操守、执业行为与社会公众利益联系紧密,执业质量和运作水平直接影响到整个市场的健康稳定运行。各律师事务所应深入反思,自查自纠,有则改之,无则加勉,为资本市场提供更为优质的法律服务。北京证监局也将一如既往地为辖区律师事务所和律师做好服务工作,积极反映诉求,推动完善规则,实现公平竞争,共同维护首都资本市场的健康稳定发展,力争将首都证券法律服务市场打造成为规范、专业、声誉卓著的首善之都。


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博文来自来源: 北京证监局律师监管工作通讯

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